Le droit français doit désormais autoriser la publicité aux médecins et dentistes

Une décision du Conseil d’État rendue le 6 novembre 2019 indique que l’interdiction totale de publicité pour les médecins et dentistes actuellement en vigueur en France n’est pas conforme au droit européen et vise à “contraindre” le gouvernement  à “procéder à l’abrogation” de cette règle “devenue illégale”. L’article R4127-19 du Code de la santé publique stipule en effet d’une part que “la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce”, d’autre part que “sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité”. Mais déjà, en juin 2018, le Conseil d’État avait conclu, après une étude sur la réglementation applicable en matière de publicité aux professionnels de santé, que “la réglementation interdisant la publicité directe ou indirecte aux professions de santé est susceptible d’être affectée par l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne” (CJUE). Cette dernière avait, en mai 2017, dans une affaire belge où le droit interdit également de manière absolue toute publicité relative à des prestations de soins dentaires, conclu que “la libre prestation de services s’oppose à une législation nationale qui interdit de manière générale et absolue toute publicité relative à des prestations de dentaires”. Enfin, début 2019, l’Autorité de la concurrence avait “insisté sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions relatives à la publicité qui ont été affectées par l’évolution de la jurisprudence de la CJUE”.

Une décision contraignante pour le gouvernement

La décision rendue par le Conseil d’État oblige désormais la ministre de la Santé Agnès Buzyn : dès lors que “l’acte réglementaire est devenu illégal (…), il revient au juge d’annuler ce refus pour contraindre l’autorité compétente de procéder à son abrogation”. À charge pour le “pouvoir réglementaire” de définir de nouveaux “procédés de publicité compatibles avec les exigences de protection de la santé publique, de dignité de la profession médicale, de confraternité entre praticiens et de confiance des malades envers les médecins”. Selon l’avocat spécialisé en droit numérique et de la santé Pierre Desmarais, qui commente la décision sur son blog, “en pratique, cela pourrait prendre un certain temps. Pendant ce temps, toute sanction disciplinaire fondée sur ce texte devrait être annulée”.

Il remarque par ailleurs que la décision du Conseil d’État “fait suite à une demande d’abrogation adressée par un professionnel à la ministre. Il est ici intéressant de noter que la demande d’abrogation portait sur la totalité de l’article R4127-19 – dont le premier alinéa pose le principe de la non-commercialité de la médecine – et non pas exclusivement sur la question de la publicité. Pour ne pas avoir à statuer sur le premier alinéa, le Conseil d’État s’est fondé sur les termes de la demande. Termes non reproduits dans la décision… La médecine restera donc non commerciale”. Agnès Buzyn avait en effet rejeté en octobre 2017 la demande d’un médecin qui a contesté ce refus pour “excès de pouvoir” et ainsi obtenu gain de cause.

Pierre Desmarais s’interroge enfin sur un autre point “auquel il devrait être prêté attention dans les mois à venir : les autres professions de santé, médicales ou paramédicales, sauront-elles tirer les conséquences de cet arrêt du 6 novembre 2019 ou tenteront-elles la politique de l’autruche ?”