Pierre Desmarais : L’UE parviendra-t-elle à autoriser la publicité aux professionnels de santé ?

Les professions de santé se sont vu interdire par la France toute forme de publicité. Et, lorsque l’interdiction ne résulte pas d’un texte réglementaire, elle est reprise dans des codes de déontologie à valeur contractuelle. Dans un arrêt du 6 février 2019 (Civ. 1^ère, n° 17-20463), la Cour de Cassation a ainsi considéré que le contrat publicitaire contrevenant à l’interdiction de publicité figurant dans le code de déontologie des ostéopathes – dépourvu de valeur réglementaire – poursuit un objet illicite. En clair, alors que la Cour estime classiquement que la déontologie n’est opposable que par l’Ordre ou entre confrères, elle indique ici que le principe d’interdiction de publicité constitue une règle d’ordre public, dépassant le cadre de la relation confraternelle.

Cette position française entre en conflit direct avec la position de l’UE qui, régulièrement, revient à la charge pour obtenir qu’il soit mis fin à cette interdiction générale et absolue de la publicité.

Dans le cadre des négociations relatives à la directive Services de 2006, les ordres favorables à cette interdiction avaient obtenu que les professions de santé soient écartées de son champ d’application. De la sorte, la jurisprudence ouvrant la publicité aux experts-comptables (CJUE, 5 avril 2011, C-119/09) était considérée par les ordres français comme inapplicable au domaine de la santé. ils ont ainsi pu continuer à engager des poursuites disciplinaires contre les contrevenants à cette règle cardinale.

Jusqu’à ce que deux chambres disciplinaires interrogent la Cour de Justice de l’Union européenne quant à l’eurocompatibilité des interdictions de publicité faites aux médecins et aux chirurgiens-dentistes (Art. R4127-19 et R4127-215 CSP). Dans deux arrêts du 23 octobre 2018 (CJUE, n° C-296/18), la CJUE a répondu que ces textes étaient contraires à la directive e-Commerce, considérant que les textes procèdent à une interdiction « générale et absolue toute publicité des membres » des professions dentaires et médicales.

Pour les ordres des professions de santé, cette jurisprudence européenne est un véritable camouflet tant par la solution retenue – l’illégalité de l’interdiction de publicité – que par le visa de la directive e-Commerce. Rendez-vous compte, l’Union européenne ose écrire que la médecine et la chirurgie dentaire seraient des professions commerciales !

D’aucuns prendraient prétexte du « e » pour limiter la portée de la décision à la publicité en ligne. L’Autorité de la Concurrence a donc pris une position plus générale en indiquant, dans une décision Groupon du 15 janvier 2019 (N° 19-D-02), que ces dispositions déontologiques étaient contraires au Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Art. 56 TFUE). Rien de moins. Afin d’éviter à la France une condamnation par l’UE, le rapporteur général de l’Autorité de la Concurrence avait d’ailleurs demandé au CNOCD et au CDOM, par courrier du 13 juillet 2018, de laisser inappliquées les dispositions interdisant la publicité.

Malgré cela, certains conseils départementaux continuent à engager des poursuites et des condamnations ont pu être prononcées postérieurement à l’arrêt de la CJUE et à la décision de l’Autorité de la Concurrence (Chambre disciplinaire nationale de l’ordre des chirurgiens-dentistes, 14 mai 2019, n° 2700 ; 8 juillet 2019, n° 2702/2703).

Gageons que chacune de ces décisions seront querellées devant le Conseil d’État, juge de cassation des chambre disciplinaires ordinales, et que le Conseil d’État, qui avait initialement jugé conformes les interdictions publicitaires (CE, 4 juillet 2012, n° 347285), donnera raison à l’Union européenne.

La haute juridiction reconnaît en effet depuis 1989 la primauté des textes et décisions européens sur le droit français.

Sous peu, les professionnels de santé pourront donc recourir à la publicité et… pratiquer l’e-Commerce.