Réforme française sur les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) : enjeux et perspectives économiques

“Renouer avec l’esprit de conquête économique“. Tel est l’objectif affirmé par l’exposé des motifs de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises (1), dite “loi PACTE”, en date du 22 mai 2019. Parmi les principaux axes identifiés au service de cette ambition, les parlementaires français ont, dès la première version du projet de loi discutée en juin 2018, inclus l’écosystème des actifs numériques enregistrés sur la blockchain (dits également “crypto-actifs” ou “jetons”). Les discussions ayant précédé cette réforme ont d’abord visé les levées de fonds en crypto-actifs, ou encore “ICO” pour “initial coin offerings”.

Elles ont également rapidement visé dans leur champ différents prestataires qui, capitalisant sur le développement du marché de ces mêmes actifs numériques, ont développé une offre de services à leur égard. Ces services, que proposent les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) désormais identifiés dans la loi française, comprennent notamment la conservation d’actifs numériques, la gestion de plateforme d’échanges de ces mêmes actifs, ou leur conversion avec des monnaies légales ou autres actifs numériques.

A l’égard de ces prestataires, la loi a clairement ambitionné à la fois de “mieux protéger” (2) leurs clients mais aussi d’accompagner “l’essor dynamique” (3) de cette nouvelle industrie. Comment relève-t-elle ce défi ?

L’analyse de ce nouveau cadre, avec ses textes d’application récemment finalisés (4) confirme l’approche inédite du nouveau régime réglementaire mis en place. Il conduit à repenser le rôle du cadre juridique vis-à-vis des acteurs auquel il s’applique. La réforme affiche en effet clairement le souhait de soutenir des acteurs innovants, dans leur diversité, pour qu’ils en tirent bénéfice selon les modalités les plus adaptées à leur stratégie de développement.

Repenser le rôle de la réglementation

La réglementation, un levier d’attractivité

La loi PACTE encadre les acteurs du monde “crypto”, afin de protéger notamment les acquéreurs de crypto-actifs. Elle assume aussi une volonté de soutien au développement d’un écosystème en pleine évolution. La réglementation se définit ainsi non seulement comme un outil pour encadrer les nouveaux types de risques possibles générés par un écosystème et édicter des contraintes jugées nécessaires à cette fin. Elle veut aussi être un levier d’attractivité pour des acteurs développant des activités innovantes. Pour atteindre cet objectif et servir la compétitivité de la place française pour l’économie des actifs numériques, elle instaure un régime inédit, notamment en raison du caractère optionnel de la plupart de ses dispositions.

Une réglementation majoritairement optionnelle

La loi PACTE prévoit notamment un agrément pour les PSAN, pouvant être obtenu auprès de l’AMF. Cet agrément n’est cependant pas obligatoire. Les acteurs qui feraient le choix de ne pas l’obtenir pourront continuer à développer leurs activités en France sans craindre de sanction de la part du régulateur sur ce seul fondement (5). Le pari est sans aucun doute que, si cet agrément ne s’impose pas juridiquement, il devienne incontournable commercialement. Face à des prestataires multiples qui proposent des services dont la qualité peut être difficile à juger pour le client, l’objectif est que ce dernier privilégie les acteurs agréés, comme gage de leur résilience. Ainsi, le législateur parie sur la formation d’un standard qualitatif par le choix réglementaire.

Concilier optionalité et crédibilité 

Le législateur a veillé à ce que l’optionalité du régime ne s’oppose pas à sa crédibilité. En témoignent les textes qui viennent d’être adoptés. Sont prévues des conditions sur les fonds propres des acteurs, leurs dispositifs de gestion des risques, etc. L’ambition du régulateur ici est d’assurer la résilience des acteurs candidats à l’agrément optionnel et leur robustesse pour servir l’intérêt de leurs clients. 

Cette robustesse s’apprécie au sens large et vise notamment la résilience des systèmes informatiques utilisés. Le décret du 21 novembre 2019 et les instructions de l’AMF le confirment, en précisant les exigences applicables en termes de cybersécurité et les modalités selon lesquelles l’AMF peut solliciter à cet égard l’avis de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) dans le cadre de l’agrément des PSAN (6).

En outre, l’optionalité des exigences s’applique uniquement au choix de demander ou non l’agrément pour les PSAN. Une fois que les acteurs font choix d’être agréés, le régime devient pleinement obligatoire et son respect cesse ainsi d’être optionnel. Enfin, une exception notoire existe au caractère optionnel du régime d’agrément de la loi PACTE : l’obligation d’enregistrement. 

L’exception au régime optionnel : l’obligation d’enregistrement

Cette exception résulte de la transposition des contraintes européennes applicables en matière de lutte anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme (LCB-FT). Elle s’applique uniquement pour la fourniture des services de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques et de conversion de ces actifs contre monnaie légale. Ce régime d’enregistrement déroge au régime d’agrément optionnel à plusieurs titres.

Tout d’abord, cette obligation impose aux PSAN de s’enregistrer auprès de l’AMF, après vérification de l’honorabilité de leurs dirigeants et actionnaires principaux et la mise en place d’un dispositif LCB-FT. A la différence du régime d’agrément des PSAN, cette contrainte n’est pas optionnelle. La fourniture des deux services ci-dessus est interdite pour les PSAN ne s’y étant pas soumis. En outre, l’enregistrement obéit à une procédure particulière. La compétence appartient, comme pour l’agrément des PSAN, à l’AMF.

Cependant, pour l’enregistrement uniquement, l’AMF doit en plus obtenir l’avis conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Enfin, à la différence du régime d’agrément, cet enregistrement obligatoire n’est pas une spécificité française. Il transpose le cadre européen réformé en 2018 et a donc dû être intégré dans les réglementations des Etats membres de l’Union européenne avant janvier 2020. La loi PACTE introduit ainsi un régime inédit au soutien d’activités nouvelles. Mais qui sont les acteurs les plus susceptibles de s’intéresser à ce nouveau cadre réglementaire ?

Quels acteurs visés ?

Les acteurs désireux de tirer profit des opportunités que cette réforme offre pourraient être de nature variée et mus par des objectifs divers.

Pour les nouveaux acteurs, un enjeu de crédibilité

Tout d’abord, l’écosystème de la blockchain a donné naissance à de nombreux nouveaux acteurs, pour qui le développement du marché des crypto-actifs a parfois permis une croissance fulgurante. En tant que nouveaux acteurs, ces derniers doivent construire leur crédibilité vis-à-vis de leur cible de clients et organiser leurs activités au service de leur croissance. A cet effet, bénéficier pour eux du cadre réglementaire défini pour les PSAN dans la loi PACTE, et du label afférent, répond tout à fait à cet objectif.

Pour les acteurs établis, un enjeu de confiance

L’absence de cadre réglementaire dédié et adapté, et l’incertitude juridique afférente, ont longtemps nourri des réticences fortes au sein de groupes établis, notamment en raison des risques réputationnels élevés faute de régime ad hoc. L’édiction d’un régime pour encadrer ces nouvelles activités permet de rassurer et d’explorer avec confiance les opportunités offertes par ce nouveau marché.

Pour les parties prenantes, un enjeu de sécurité juridique

Qu’ils soient nouveaux ou établis, les acteurs développant des activités sur actifs numériques suscitent en général des interrogations plus ou moins précises chez leurs interlocuteurs, qu’ils s’agissent de clients ou de partenaires. On pense en particulier aux démarches des PSAN vis-à-vis d’une clientèle institutionnelle ou de partenaires bancaires, souvent découragés par l’absence de lisibilité du cadre juridique applicable.

Pour ces parties prenantes aussi, l’édiction d’un cadre réglementaire dédié rassure et apporte des réponses. En particulier, la réforme oblige les établissements de crédit à publier des règles objectives sur les conditions auxquelles les PSAN enregistrés ou agréés cryptos doivent avoir accès aux services bancaires. Cette transparence, et la simplification qui doit en découler dans l’accès aux services bancaires, ne bénéficient cependant qu’aux entités soumises au cadre introduit par la réforme, que ce soit de manière obligatoire (en cas d’enregistrement) ou de manière volontaire (en cas d’agrément optionnel). Le décret d’application du 21 novembre 2019 précise d’ailleurs les modalités de mise en œuvre de ce régime, notamment les voies de recours.

Le caractère majoritairement optionnel des dispositions issues de la loi PACTE sur les actifs numériques permet ainsi à chaque acteur de définir sa propre stratégie vis-à-vis de cette réforme, selon ses activités et les enjeux auxquels son développement est confronté.

Quelle stratégie réglementaire développer ?

Dans la construction de la stratégie réglementaire de chaque acteur, différentes étapes semblent essentielles pour s’assurer de la cohérence entre les activités développées et le cadre juridique qui s’y applique.

Déterminer si l’enregistrement obligatoire s’applique

Tout d’abord, chaque acteur développant des activités sur actifs numériques doit déterminer s’il est soumis à l’obligation d’enregistrement obligatoire, i.e. s’il fournit les services de conservation d’actifs numériques et de conversion d’actifs numériques contre monnaie légale. 

Cette question peut être centrale au regard de ses implications. Par exemple, le respect des exigences LCB-FT, inhérent à l’enregistrement, peut être difficilement compatible avec certaines activités et/ou certains secteurs. On pense notamment aux domaines du luxe ou des transports, particulièrement lorsque ces activités s’adressent à une clientèle internationale ou à distance. Dans cette hypothèse, il conviendra d’anticiper l’application potentielle de cette obligation d’enregistrement et de structurer le projet pour que les services effectivement rendus soient compatibles avec le cadre réglementaire qui s’y applique.

Déterminer les opportunités dans l’obtention d’un agrément

Au-delà de l’enregistrement obligatoire, les acteurs peuvent choisir d’opter pour l’obtention d’un agrément pour un ou plusieurs services désormais listé(s) dans la loi, et dont le décret d’application du 21 novembre 2019 donne une définition précise. L’identification de ces services par les candidats à l’agrément doit être dictée vraisemblablement par les opportunités économiques qu’il(s) offre(nt), et les synergies qu’ils peuvent générer. Ces synergies peuvent exister à plusieurs égards.

Identifier les synergies entre services sur actifs numériques

Les services sur actifs numériques peuvent générer des synergies entre eux. Par exemple, un acteur souhaitant se positionner sur une offre de gestion de portefeuilles d’actifs numériques pourrait également souhaiter obtenir l’agrément pour fournir des conseils aux souscripteurs d’actifs numériques selon la stratégie dans laquelle s’inscrit le développement de son offre. Cet acteur pourrait dès lors souhaiter être agréé pour la fourniture des deux services.

Identifier les synergies entre les services sur actifs numériques et les autres services fournis par le PSAN

Dans la recherche de ces synergies, les acteurs pourront également prendre en compte certaines activités d’ores et déjà réglementées, en particulier certaines activités bancaires ou financières. Ces deux catégories de services (bancaire ou financier d’une part, sur actifs numériques d’autre part) obéissent certes à des régimes règlementaires distincts. Cependant, là encore, les synergies dans le dispositif opérationnel mis en place et la complémentarité de l’offre commerciale pourraient justifier, pour certains acteurs, de développer les deux types de services. 

Prenons par exemple une société de gestion gérant des fonds d’investissement. Ces derniers peuvent être investis dans des crypto-actifs, sous réserve de satisfaire certaines conditions. Cette activité est régie par la réglementation financière. Cette même société de gestion pourrait envisager, sans doute via une filiale dédiée, un agrément en tant que PSAN pour l’offre de service de gestion de portefeuilles individuels d’actifs numériques pour le compte de ses clients. Cette dernière activité, pouvant être développée par un PSAN, obéirait à un cadre réglementaire différent de celui applicable à la gestion de fonds d’investissement. Néanmoins, la société de gestion pourra capitaliser au moins pour partie sur le dispositif opérationnel et technique mis en place pour la gestion de fonds d’investissement pour développer l’offre de gestion de portefeuilles individuels d’actifs numériques. 

Le droit français au service de l’essor d’un écosystème

Le cadre innovant introduit par la loi PACTE, complété récemment des textes d’application, propose désormais une nouvelle approche pour mettre le droit français au service de l’essor d’un écosystème, celui des actifs numériques et de la blockchain. Les acteurs composant ce dernier, ou y identifiant des opportunités, peuvent dès à présent définir leur stratégie réglementaire sur cette base, afin de tirer pleinement profit des possibilités que cette réforme offre.

Notes et références :

(1) Loi n° 2019-486

(2) Exposé des motifs de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises sur l’article 26

(3) Exposé des motifs de la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises sur l’article 26

(4) Décret n° 2019-1213 du 21 novembre 2019 relatif aux prestataires de services sur actifs numériques ; arrêté du 5 décembre 2019 portant homologation de modifications du règlement général de l’AMF ; Instruction AMF DOC-2019-23 “Régime applicable aux prestataires de services sur actifs numériques” et Instruction AMF DOC-2019-24 “Prestataires de services sur actifs numériques – Référentiel d’exigences en matière de cybersécurité (Version 1.0)”.

(5) Sous réserve de respecter certaines limites quant au démarchage et aux modalités de publicité de leur offre.

(6) Article D. 54-10-7 du code monétaire et financier