La crise remet en cause les revenus minimum garantis versés par les sous-régies aux éditeurs de presse

Les crises économiques engendrent toujours des tensions entre clients et fournisseurs ou prestataires. Et les acteurs ont alors des lectures différentes des contrats qu’ils ont signés. Le marché publicitaire n’y fait pas exception. 

Le contexte sanitaire depuis mi-mars et la crise économique ont fortement réduit les investissements publicitaires. De semaines en semaines, et malgré quelques exceptions, les annonceurs se font rares en presse, radio et télévision, comme le montre le dernier baromètre de Kantar (notre synthèse en graphiques).

C’est également vrai sur le numérique. Le levier programmatique est particulièrement impacté, avec une baisse d’environ 45 % des revenus programmatiques pour les principaux éditeurs, selon notre baromètre hebdomadaire Adomik-mind Media, mais c’est l’ensemble de la publicité en ligne qui souffre.

Cet assèchement publicitaire, qui se constate à la fois par le volume d’annonceurs actifs et par le volume de campagnes diffusées, a conduit les acteurs publicitaires à revoir parfois leurs engagements contractuels.

C’est particulièrement vrai pour les intermédiaires publicitaires accordant traditionnellement des revenus minimums garantis aux éditeurs, avec lesquels ils ont noué des contrats d’exclusivité présentielle : ces intermédiaires, qui officient en tant que sous-régies, s’engagent par contrat à verser un niveau minimal de revenus à l’éditeur partenaire, sous condition de volume de trafic apporté et d’emplacement préférentiel sur son support numérique pour une meilleure visibilité de sa campagne. 

La crise publicitaire débutée mi-mars en France bouscule nécessairement ce modèle : les éditeurs n’ont jamais autant généré de trafic sur leurs supports numériques, mais la demande publicitaire est au plus bas, les marques communiquant très peu. Les intermédiaires disent être dans l’impossibilité d’apporter des campagnes : ceux liés par des contrat avec revenus minimum garantis versés à l’éditeur peuvent se trouver dans une position délicate quand ils n’incluent pas de clause d’exclusion suffisamment claire. 

Teads négocie avec les principaux éditeurs, pas Taboola

Depuis plusieurs semaines, les intermédiaires accordant des minimums garantis aux éditeurs font face à ce dilemme et ont remis en question leurs versements automatiques.

La situation est particulièrement complexe pour ceux qui sont les plus importants sur le marché français – Teads avec son format vidéo outstream notamment, et Taboola et Outbrain avec leurs liens sponsorisés – pour qui les enjeux sont élevés : plusieurs millions d’euros par an à verser à chacun de leurs principaux clients éditeurs.

Certains mettent en avant la clause de cas de force majeure insérée dans les contrats pour ne plus honorer les revenus minimum garantis, ou seulement en partie, et revenir davantage vers un modèle classique de partage de revenus publicitaires. C’est le cas de Teads, notamment, qui travaille en direct en France notamment avec les groupes Condé Nast, TF1, Ouest-France, EBRA, Rossel, Les Echos, 20 Minutes, L’Express, L’Equipe et Le Point (voire aussi notre outil Ads.txt Scan).

“Le marché publicitaire est en crise, il y a beaucoup moins d’annonceurs. Malgré nos efforts, les prix payés par les marques sont à la baisse. Il est logique de faire des efforts et de s’adapter sur les conditions commerciales, affirme Geoffrey La Rocca, directeur général de Teads France. Mais nous sommes déterminés à nous inscrire comme partenaires auprès des éditeurs dans la durée, notamment les plus importants : nous venons ces derniers jours de renouveler nos contrats avec une dizaine de grands éditeurs. Et dans l’immédiat nous faisons tout notre possible pour offrir des solutions de monétisation complémentaires, notamment via l’implémentation de nouveaux formats et des offres à la performance.”

Teads peut surtout se prévaloir de certains arguments juridiques : la société avait explicitement inclu le risque de pandémie dans les cas de force majeure dans ses contrats. De l’avis de plusieurs éditeurs interrogés, la société adopte cependant une position assez souple. Elle accepte parfois que sa présence exclusive et ses formats publicitaires soient mis en concurrence, notamment via le header bidding, quand des alternatives publicitaires sont favorables à l’éditeur. Elle met parfois aussi à disposition ses outils pour des campagnes avec d’autres acteurs. 

Une position qui semble satisfaire plusieurs éditeurs interrogés. La dizaine de contrats renouvelés ces deux dernières semaines portent sur une durée généralement de deux ans, parfois trois. Certains arrivaient à échéance et d’autres ont été prolongés. Les montants sont certes à la baisse, en adéquation avec les contextes publicitaires, mais avec des modalités flexibles et évolutives.

La position adoptée par Taboola – qui travaille ou est connectée en France notamment avec les groupes Lagardère News, Reworld Media, Le Figaro, Prisma Media, Le Point, La Chaîne Météo, Ouest-France, Rossel ainsi que Slate – est en revanche moins souple, et beaucoup plus critiquée par une partie de ses clients médias. 

Si son homologue Outbrain semble avoir sécurisé ses relations commerciales en insérant dans la plupart de ses contrats une clause de protection de ses propres résultats, ce n’est pas le cas de Taboola avec les derniers grands éditeurs signés. 

La société, qui n’a pas souhaité faire de commentaires sur les points factuels de notre enquête, avait dû en effet consentir à d’importantes concessions ces deux dernières années pour remporter ces quelques contrats en jeu et conserver dans son réseau des sites médias premium.

Finalement, Taboola se prévaut auprès d’eux du cas de force majeure créé par la crise sanitaire, qui justifierait de ne pouvoir verser les minimum garantis : l’assèchement publicitaire est tel que les revenus de la société seraient gravement impactés. Une explication qui ne convainc pas totalement plusieurs éditeurs que nous avons interrogés.

Au-delà du point juridique, ils pointent une différence notable avec le comportement adopté par d’autres intermédiaires, plus souples et ouverts à la négociations, comme Teads : alors que la société française s’est montrée souple et conciliante, renégociant certes les contrats mais mettre fin aux minimum garantis, Taboola a posé comme critère le retour à ses revenus antérieurs, ceux d’avant crise. Or le marché publicitaire ne retrouvera sans doute pas les mêmes niveaux avant 2021. Taboola n’a pas souhaité commenter ce point auprès de mind Media.

L’incertitude juridique du cas de force majeure 

Les contrats qui lient les quelques éditeurs avec lesquels Taboola est en conflit actuellement contiennent une clause de force majeure. La société est-elle fondée à s’appuyer dessus pour ne pas verser les revenus minimums garantis prévus ? En son article 1218, le Code civil autorise l’inexécution d’un contrat en cas de force majeure. L’événement doit pour cela revêtir trois conditions cumulatives : échapper au contrôle du débiteur (extériorité), ne doit pas pouvoir être raisonnablement anticipé à la date de conclusion du contrat (imprévisibilité), et doit être inévitable et rendre impossible l’exécution du contrat (irrésistibilité).

Une chute d’activité brutale provoquée par une crise économique généralisée peut-elle constituer un cas de force majeure ? La réponse n’est pas évidente ; un juge examine le contrat et le contexte au cas par cas. Taboola estime que ses conditions sont réunies. Pas les éditeurs : s’ils acceptent que le contexte économique et publicitaire remette en cause une partie des minimums garantis, c’est surtout l’absence de concertation de Taboola qu’ils fustigent et ce qu’ils estiment être une absence de bonne foi dans l’exécution globale de leurs contrats.

“D’abord nous avons consulté des avocats et la force majeure ne peut pas s’appliquer au contrat que nous avons car la position de taboola est trop brutale, il faudrait un préjudice plus important pour son activité, estime un éditeur. Mais on comprend le contexte, on aurait pu discuter et trouver un accord, comme nous l’avons fait avec d’autres partenaires. Taboola refuse et conditionne discrétionnairement le retour des minimums garantis quand la société aura retrouvé son chiffre d’affaires antérieur à la crise. Alors qu’on sait pertinemment que la crise va durer de longs mois et que l’on ne connaît pas le chiffre d’affaires dont elle parle, nous n’avons pas accès à ses comptes. Par ailleurs plusieurs contrats noués par Taboola seront arrivés à terme. C’est de la mauvaise foi”.

Des examens concurrentiels en cours

Le litige en France entre Taboola et certains éditeurs devient de plus en plus intense ; suffisamment pour que des avocats soient saisis du dossier et que des éditeurs étudient une action en justice pour faire valoir leurs positions. “Dans ce genre de situation, le prestataire invoque généralement la compréhension du client, d’autant que les procédures sont souvent longues, coûteuse et nécessitent que l’éditeur ait une solution de monétisation alternative sous la main”, souligne l’avocat Etienne Drouard, du cabinet Hogan Lovells. Les éditeurs aimeraient négocier, mais Taboola se montre pour l’instant inflexible. 

Les procédures judiciaires liées aux clauses de force majeure sont incertaines, mais les montants en jeu sont très importants. “Taboola ne nous reverse plus qu’une fraction des sommes prévues. La différence est bien trop grande. Ce n’est pas acceptable et ça mérite d’aller sur le terrain judiciaire, y compris si on en doit en passer par des procédures longues et coûteuses”, indique un éditeur. Les contrats avec ces intermédiaires dépassent parfois sensiblement plusieurs millions d’euros par an.

A l’été 2018, Taboola a ainsi signé avec le Groupe Figaro (périmètre média historique, hors CCM Benchmark et Figaro Classifieds) pour une présence exclusive pour 23 millions d’euros sur trois ans. Celui entre le Groupe Le Monde et Outbrain entre 2015 et 2018 était du même ordre (notre enquête de 2019).

Un autre éditeur pointe aussi des collusions possibles entre les sociétés de liens sponsorisés : “Il y a d’abord eu l’acquisition de Ligatus par Outbrain annoncée début 2019, puis le projet de fusion entre Outbrain et Taboola quelques mois plus tard. La concentration de ces acteurs a totalement figé le marché, il n’y a plus de concurrence et ils en profitent. On peut s’interroger sur une situation anticoncurrentielle s’il ne reste qu’un seul acteur.”

Certains n’excluent d’ailleurs pas de faire appel à l’Autorité de la concurrence. Les éditeurs sont devenus très dépendants des revenus apportés par les modules de liens sponsorisés, qui représentent souvent entre 20 et 40 % de leurs revenus publicitaires en ligne.

Au Royaume-uni, l’autorité locale vient d’ailleurs d’annoncer mercredi 29 avril l’ouverture d’une enquête préliminaire sur la fusion prévue entre Taboola et Outbrain. L’institution veut déterminer si l’opération envisagée peut “entraîner une diminution substantielle de la concurrence” dans le secteur de la publicité numérique au Royaume-Uni. Elle décidera au plus tard le 26 juin si elle approfondit son enquête ou si elle l’abandonne.

Une procédure identique avait été lancée aux Etats-Unis début avril. Avec cette opération, les deux entreprises affirmaient vouloir proposer au marché publicitaire “une alternative à Google et Facebook”. Dans les faits, il s’agit surtout de revoir le rapport de force avec les éditeurs de presse les plus importants, comme nous l’expliquions en octobre dans notre décryptage, et de mettre fin au mécanisme des contrats avec revenus minimum garantis trop désavantageux.