Info mind Media – L’alliance adtech des médias français Mediasquare peine elle aussi à faire condamner Google en justice

Google a de nouveau réussi à repousser, au début de l’été, une condamnation par la justice française dans un contentieux publicitaire. Au moins provisoirement. Le Tribunal des activités économiques de Paris a en effet écarté, le 23 juin, deux des trois préjudices soulevés par Mediasquare contre le groupe américain pour obtenir réparation de pratiques anticoncurrentielles dans la publicité en ligne ; le troisième étant renvoyé à l’examen d’un expert, selon les informations de mind Media.

Après une première défaite face à Equativ en octobre 2024 – encore que les dommages et intérêts, 26,5 millions d’euros, eurent pu être bien plus importants que ceux prononcés, l’affaire est désormais discutée en cour d’appel -, Google a remporté en mai dernier son procès contre RMC BFM Ads pour une question de forme (la régie a fait appel), tandis qu’un complément d’informations a été réclamé au même moment dans l’affaire l’opposant à L’Équipe.

Mediasquare réclamait 47,2 millions d’euros

Mediasquare a discrètement assigné Google en avril 2024 devant le tribunal des activités économiques dans une procédure à bref délai – une procédure accélérée avec moins d’échanges entre les parties -, pour obtenir réparation d’un abus de position dominante dans les technologies publicitaires. La structure est représentée par le cabinet Racine (Guillaume Fabre). Lors des plaidoiries, effectuées en deux temps, les 7 février et 13 mars derniers, la structure a mis en avant deux pratiques anticoncurrentielles du groupe américain. 

Premièrement, un refus d’interopérabilité : AdX refuse de participer aux enchères organisées par Mediasquare, privant la structure d’un accès aux principales sources de demande publicitaire du marché. Deuxièmement, des restrictions et clauses contractuelles imposées aux concurrents de l’outil Google Ad Manager (ex-DFP, DoubleClick For Publishers), son serveur publicitaire permettant aux éditeurs de gérer l’affichage des publicités sur leurs sites web, limitant l’efficacité et la compétitivité des outils de Mediasquare. Deux pratiques qualifiées d’abus de position dominante par l’Autorité de la concurrence en 2021 et ayant conduit à une amende de 220 millions d’euros à l’encontre de Google.

S’appuyant sur le cabinet d’expertise économique CRA, Mediasquare a évalué ses dommages à 47,2 millions d’euros, pour la période allant du 1er janvier 2014 au 30 septembre 2023 au moins, répartis en trois postes de préjudice : 6 millions d’euros pour une baisse du volume d’inventaires vendus (préjudice 1) ; 18 millions d’euros pour une baisse des commissions perçues du fait de la dégradation du prix de vente des impressions commercialisées (préjudice 2) ; enfin, environ 19 millions d’euros pour une perte de revenus du fait de son exclusion des principales sources de demande du marché détenues par Google, Google Ads et DV360 (préjudice 3). 

Soit un peu plus de 43 millions d’euros de préjudices directs, actualisés à 47,2 millions après application des taux d’intérêt. La co-entreprise des éditeurs demandait également une injonction pour obliger Google à participer à ses enchères programmatiques, sous astreinte.

Google a concédé un éventuel préjudice de 743 000 euros

De son côté, Google, représenté comme il en a l’habitude pour ses procédures concurrentielles liées à l’adtech par le cabinet Cleary Gottlieb (Delphine Michot à titre principal), a réfuté les accusations dont il est l’objet, en arguant l’absence de lien de causalité direct entre les pratiques sanctionnées et les préjudices allégués, et en faisant état de facteurs exogènes expliquant les difficultés de Mediasquare : évolution du marché et désaffection des cookies par les acheteurs publicitaires, concurrence accrue de Google, Meta et Amazon, dégradation des revenus publicitaires de la presse, etc. 

Le groupe a également contesté la méthode de chiffrage du préjudice de la société adtech, jugée “spéculative et disportionnée” : le résultat d’exploitation de Mediasquare n’était que de 1,2 million d’euros sur toute la période de 2014-2023 et son bénéfice net de 800 000 euros, a argué Google lors des plaidoiries.

Le groupe américain a produit sa propre expertise – via son cabinet d’expertise habituel, RBB Economics – estimant l’éventuel préjudice de Mediasquare à 743 000 euros après actualisation. Enfin, le groupe américain a demandé – comme il en a l’habitude dans les contentieux liés à l’adtech – un sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive de la Commission européenne sur une procédure comparable à celle examinée par l’Autorité de la concurrence – décision finalement prononcée par la Commission le 5 septembre.

Le tribunal limite son examen aux constats de l’Autorité de la concurrence

Après avoir rejeté la demande de sursis à statuer de Google – estimant que le litige n’était pas susceptible d’être influencé par d’autres procédures -, la 13e chambre du tribunal des activités économiques de Paris, en formation collégiale (Hervé Lefebvre, président, assisté des juges Anne Tauby et Jean-Pierre Junqua-Salanne), n’a que très partiellement donné satisfaction aux demandes de Mediasquare.

Il a d’abord refusé la période infractionnelle des agissements de Google proposée par la société publicitaire. C’est un point clé dans une demande en réparation pour pratiques anticoncurrentielles, car elle permet de quantifier le préjudice financier du plaignant. Dans sa décision que s’est procurée mind Media (accessible sur demande auprès de l’auteur), le tribunal a retenu une période infractionnelle limitée à celle examinée et constatée par l’Autorité de la concurrence, soit entre le 1er janvier 2014 et le 30 septembre 2020 (presque 7 ans), quand Mediasquare la faisait se poursuivre jusqu’au 30 septembre 2023 “au moins” (presque 10 ans). Le préjudice financier réclamé (47,2 millions d’euros) se voit donc automatiquement diminué d’autant. 

Le tribunal se montre ici très prudent : à l’image des affaires similaires plaidées ces six derniers mois (L’Équipe, Leboncoin, Rossel), auxquelles mind Media a assisté, les juges du tribunal des activités économiques refusent d’examiner si les pratiques de Google ont perduré ou repris après la période examinée par l’Autorité de la concurrence – qui pour clore son enquête a effectivement limité son examen et l’infraction sanctionnée à septembre 2020 -, comme ils refusent de se prononcer sur l’efficacité réelle des mesures correctrices qui avaient été imposées par l’Autorité. “Mediasquare ne démontre pas que son préjudice aurait été subi au-delà du 30 septembre 2020, ne justifiant aucune faute de Google au-delà de cette date”, a estimé le tribunal. 

Dans le camp des éditeurs, ce point est largement critiqué. “C’est tout de même inquiétant que les juges ne jugent pas, commente l’un des avocats en droit de la concurrence qui intervient sur l’une de la dizaine d’affaires examinées depuis plus d’un an. Ils ont la liberté de le faire et c’est même leur rôle. La Cour d’appel sera, elle, sans doute plus encline à prendre ses responsabilités.” Un avis partagé par d’autres avocats, parties prenantes à d’autres contentieux, consultés par mind Media. Dans sa décision rendue le 5 septembre pour sanctionner Google, plus de deux mois après celle prononcée pour Mediasquare, la Commission européenne a d’ailleurs élargi la période infractionnelle, “entre 2014 au moins et aujourd’hui”, soit au 5 septembre 2025 a minima. Ce qui sera très probablement retenu par la Cour d’appel lorsque les différentes affaires étudiées par le tribunal lui parviendront.

Le tribunal a également rejeté la demande d’injonction formulée par Mediasquare visant à obliger Google à mettre en place des critères “objectifs, proportionnés et non discriminatoires” pour la participation d’AdX à des enchères programmatiques organisées par des adservers concurrents du sien. Mediasquare souhaitait ici, de fait, obliger le groupe américain à faire participer son outil AdX à ses enchères programmatiques pour mettre à disposition son accès à la demande publicitaire, qu’il domine. Mais le tribunal a estimé que “faire droit à cette mesure telle que sollicitée outrepasserait les pouvoirs juridictionnels qui lui sont dévolus et se heurterait à une difficulté d’exécution, à tout le moins au contrôle de sa bonne exécution.” Il estime que Mediasquare a la possibilité de saisir l’Autorité de la concurrence si la société estime que les engagements de Google ne sont pas satisfaisants.

Mediasquare a peu convaincu les juges sur le fond

Le tribunal a rejeté deux des trois préjudices allégués par Mediasquare. Il a d’abord rejeté sa demande d’indemnisation pour perte de revenus du fait de la non-participation des outils de Google (Google Ads et DV360) à ses enchères programmatiques (préjudice 3, évalué par la plaignante à environ 19 millions d’euros). Le tribunal a considéré ici que le grief portant sur l’orientation des outils d’achat d’espaces publicitaires vers la SSP de Google “est sans lien de causalité avec la faute retenue, qui de plus n’est pas partie de la décision de l’Autorité de la concurrence”. 

Mediasquare nous indique ne pas partager cette interprétation et souligne que la très récente décision de la Commission européenne contre Google va dans son sens, mais ajoute n’avoir pas fait appel sur cette partie de la décision afin de ne pas retarder excessivement un jugement final, et concentrer son énergie et ses frais de procédure, coûteux, sur l’essentiel et le plus immédiat. La société pourrait d’ailleurs engager plus tard une nouvelle procédure spécifiquement sur ce point en fondant sa requête cette fois sur la sanction prononcée par la Commission. 

Le tribunal a également écarté sa demande d’indemnisation pour une baisse des commissions perçues du fait de la dégradation du prix de vente des impressions commercialisées (préjudice 2, “effet prix brut”, évalué à 18 millions d’euros). Il a estimé que Mediasquare “a utilisé une méthode d’évaluation fondée sur un prix d’impression, calculé à partir des impressions mises en vente et non des impressions vendues, ce qui ne permet pas d’évaluer la perte effective.” La société française a interjeté appel sur ce point.

Sur le dernier poste de préjudice, la baisse du volume d’inventaires vendus (préjudice 1, “effet volume”, évalué à 6 millions d’euros par la société publicitaire), le tribunal a admis que Mediaquare a subi un dommage mais n’a pas su l’évaluer – Google estimant un préjudice potentiel d’un maximum de 743 000 euros. “Compte tenu des éléments produits par Mediasquare sur lesquels les parties s’opposent, le tribunal n’est pas en mesure d’évaluer avec exactitude le préjudice relatif à l’effet volume. Le tribunal doit en faire une analyse précise du fait du principe de réparation intégrale. Les experts des parties s’opposant dans des conclusions divergentes, la sécurité juridique de la présente décision impose le recours à un expert de justice.”

Le fait pour le tribunal de ne pas vouloir trancher entre les deux rapports d’expertises divergents, une situation systématique pour des contentieux en réparation – est critiqué par plusieurs avocats sollicités par mind Media. Là aussi pour ne pas faire traîner outre mesure l’examen de son affaire – par le tribunal des activités économiques, puis par la Cour d’appel et enfin probablement par la Cour de cassation -, Mediasquare n’a pas interjeté appel sur ce point de la décision. Google nous indique n’avoir pas fait appel non plus sur le prononcé de cette expertise judiciaire. Théoriquement, un point de procédure lui permet encore de le faire jusqu’à la remise de prochaines conclusions, sans doute en novembre.

Mediasquare mise sur la Cour d’appel

Sollicitée par mind Media, Mediasquare se dit frustrée par le jugement. “Le bon côté de la décision, c’est la reconnaissance de la culpabilité de Google et de notre préjudice sur l’effet volume. Mais c’est dommage que le tribunal n’ait pas été au bout du raisonnement en évaluant lui-même le préjudice. Notre estimation a été très raisonnable. Et c’est curieux que notre préjudice sur l’effet prix n’ait pas été reconnu, car effet prix et effet volume sont étroitement liés dans les enchères publicitaires programmatiques : s’il y a une pratique anticoncurrentielle et un préjudice sur les volumes d’enchères, il y a nécessairement des conséquences sur leurs prix. Les juges ont beaucoup travaillé le dossier durant un an, mais la complexité de la publicité programmatique reste parfois difficile à saisir pour des non initiés. C’est pourquoi nous avons fait appel sur ce point et avons bon espoir d’être compris par la Cour d’appel”, souligne Erwan Le Page, directeur général de Mediasquare. 

Mediasquare se verra donc accorder au mieux quelques millions d’euros par le tribunal en première instance. Le principe d’une expertise judiciaire est enclenché, repoussant de plusieurs mois au moins la décision du tribunal. Plusieurs experts désignés par les juges entre juillet et août ont été réprouvés par les parties, soit parce qu’ils étaient en situation de conflit d’intérêt avec Google, soit du fait d’une expertise jugée insuffisante. Les parties et le tribunal se sont finalement mis d’accord début septembre sur le nom d’un spécialiste. 

Google ayant été reconnu coupable sur l’un des postes de préjudice. Il est donc malgré tout désigné perdant et les juges l’ont condamné à verser à Mediasquare 80 000 euros au titre des dépens (article 700 du code de procédure civile). Mais le groupe américain échappe en première instance au versement d’importants dommages et intérêts. Interrogé par mind Media, il se montre donc satisfait du jugement. “Nous saluons la décision du tribunal de rejeter la grande majorité des plaintes de Mediasquare. Ces plaintes sont fondées sur des hypothèses erronées concernant le secteur des technologies publicitaires, qui est extrêmement concurrentiel et qui évolue rapidement”, affirme un porte-parole. 

Google reste sur ses positions : les demandes sont infondées, la concurrence existe sur le marché de l’adtech, avec, affirme-t-il, des dizaines de solutions de monétisation différentes activables par les éditeurs et des centaines de solutions d’achat disponibles pour les annonceurs.

D’autres décisions à venir

En parallèle, les autres procédures lancées par les éditeurs devant le tribunal (Les Échos-Le Parisien, Rossel, Le Figaro, Prisma Media, Reworld Media, Ouest-France, Dailymotion, L’Équipe, Leboncoin) se poursuivent. De l’avis des éditeurs et leurs conseils, Google déploie d’importants moyens pour sa défense et parvient à complexifier la procédure et les débats. C’est de bonne guerre. Les juges du tribunal des activités économiques sont-ils trop timides face à Google ? La complexité du programmatique conduit-elle inévitablement à des difficultés de compréhension pour des juges profanes, qui plus est ne sont pas des professionnels du droit ? Les plaignants ont-ils des dossiers suffisamment solides ? Les prochaines décisions seront très observées. Même si les plaignants misent essentiellement sur la Cour d’appel, composée de juges professionnels et considérée, à tort ou à raison, plus rigoureuse, pour obtenir gain de cause.

Comme mind Media l’a révélé en mars, une autre procédure, une action collective cette fois, est en préparation devant les tribunaux des Pays-Bas : pilotée par le cabinet d’avocats Geradin Partners (Damien Geradin, Stijn Hujits, et Marc Barennes en France), elle rassemble déjà une vingtaine de médias européens, dont les groupes médias français Lagardère News, Condé Nast, Marie Claire, Le Point, Le Télégramme, Beaux-Arts Magazine et Studyrama.

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